BRATISLAVA, 25. november a 9. december 2021
Na Právnickej fakulte Univerzity Komenského v Bratislave sa i tento rok uskutočnili dve konferencie dotýkajúce sa aktuálnych otázok verejného obstarávania a jeho regulácie Európskou úniou a národným právom. Obe konferencie sa uskutočnili v rámci výskumného projektu APVV-17-0641 „Zefektívnenie právnej úpravy verejného obstarávania a jej aplikácie v kontexte práva Európskej únie“ a boli zamerané na vybrané interdisciplinárne otázky verejného obstarávania v rámci súčasnej právnej úpravy a jej budúceho vývoja. Vzhľadom na pandemické obmedzenia súvisiace s ochorením COVID-19 sa konferencia konala v online formáte a pozvaný bol široký okruh odborníkov na oblasť verejného obstarávania.
Prvá z konferencií „Nástroje proti obchádzaniu a zneužívaniu predpisov v súvislosti s verejným obstarávaním“ sa uskutočnila 25. novembra 2021. Konferenciu otvoril JUDr. Miroslav Hlivák, PhD., LL.M., predseda Úradu pre verejné obstarávanie SR a doc. JUDr. Ing. Ondrej Blažo, PhD., riaditeľ Ústavu európskeho práva Právnickej fakulty Univerzity Komenského v Bratislave.
JUDr. Miroslav Hlivák, PhD., LL.M. nadviazal na otvorenie konferencie s príspevkom zameraným na poskytnutie prehľadu nadchádzajúcich legislatívnych zmien v oblasti verejného obstarávania. Načrtol niekoľko oblastí záujmu zainteresovaných strán a predstavil rôzne iniciatívy, ktoré už vyústili do zmien v legislatíve, ale aj vízie a vyhliadky do budúcnosti v oblasti legislatívy a politiky verejného obstarávania. Konkrétne sa prijaté zmeny zákona o verejnom obstarávaní týkali nezávislosti Úradu pre verejné obstarávanie, zrýchlenia postupov vo verejnom obstarávaní, najmä zjednodušenie postupu pri zákazkách s nízkou hodnotou, či zmien smerujúcich k zefektívneniu mechanizmov dohľadu nad verejným obstarávaním. Iniciatívy na legislatívne úpravy zároveň zakotvili zabezpečenie efektívnejšej implementácie zodpovednosti za zneužívanie a vyhýbanie sa pravidlám vo verejnom obstarávaní, medzi ktoré patrili aj zatiaľ neschválené zmeny trestného zákona.
JUDr. Miroslav Cák sa vo svojom príspevku zameral na verejné obstarávania v prípadoch výstavby a developmentu, konkrétne v súvislosti s prípadmi výstavby projektov cenovo dostupného nájomného bývania. Príspevok načrtol, ako sa viaceré mestá a obce od roku 2018, v desiatkach verejných obstarávaní, snažili vyhnúť regulácii verejného obstarávania, aby mohli zadať zákazku konkrétnej firme, ktorú preferovali. Keď si títo verejní obstarávatelia zabezpečili financovanie projektov zo štátneho fondu, viazaní legislatívou verejného obstarávania následne stanovili podmienky účasti v obstarávaní na výstavbu tak, že trvali na tom, aby uchádzači vlastnili alebo mali prenajatý pozemok s mimoriadne ťažko splniteľnými špecifikáciami. Často pritom samotní obstarávatelia mali vlastnícke právo k pozemkom napĺňajúcim tieto špecifikácie, ktoré potom prenajali vybranej spoločnosti, čím vytvorili skrytú diskriminačnú schému. V iných prípadoch obstarávatelia zneužili výnimku zo zákona, ktorá umožňuje neuplatniť režim verejného obstarávania na nadobúdanie existujúcich nehnuteľností.
JUDr. Ing. Maroš Katkovčin, PhD. sa v rámci príspevku zameral na úlohu predbežných opatrení pri dohľade nad verejným obstarávaním. Predbežné opatrenie je považované za mimoriadne silný nástroj Úradu pre verejné obstarávanie, najmä pri prebiehajúcich obstarávaniach, keďže umožňuje úplné pozastavenie prebiehajúcich procesov. Na druhej strane, toto opatrenie síce umožňuje kontrolu a nápravu zjavných porušení zákona, no zároveň je to na úkor na rýchlosti konania, čo samo osebe môže viesť k tomu, že cielené obstarávania sa stanú zbytočnými z dôvodu uplynutia času. Problém sa potom môže prehĺbiť i v dôsledku súčasnej legislatívy, ktorá napríklad umožňuje vydanie predbežného opatrenia bez možnosti verejného obstarávateľa napadnúť ho, umožňuje plynutie zákonných lehôt aj počas prerušenia konania a predbežné opatrenia sú často vydávané hneď na začiatku dohľadu, ktorý Úrad pre verejné obstarávanie vykonáva. Diskusia v tejto oblasti by preto mala viesť tým smerom, či je potrebné uvedené problémy riešiť legislatívnymi úpravami alebo zmenami v zaužívanej praxi Úradu pre verejné obstarávanie ako dozorového orgánu a zdôvodňovaním jeho predbežných opatrení.
JUDr. Andrej Beleš, PhD. sa zaoberal aktuálnou problematikou machinácií pri verejnom obstarávaní z hľadiska trestného práva. Na Slovensku je počet osôb stíhaných na základe skutkových podstát zahŕňajúcich machinácie pri verejnom obstarávaní rôzny, a to v závislosti od konkrétneho spáchaného trestného činu, avšak zaujímavé je, že v porovnaní s Českom sa u nás v rámci týchto typov trestných činov stíha až desaťkrát menej podozrivých osôb. V záujme efektívnej implementácie trestného práva by preto legislatíva mala jasnejšie a jednoznačnejšie vymedziť, ktoré porušenia zákona o verejnom obstarávaní sú z hľadiska trestného práva relevantné a ktoré je potrebné riešiť v rámci postupov vo verejnom obstarávaní a dohľadu nad ním, resp. normami správneho práva. Medzi ďalšie otázky trestného práva, ktoré si vyžadujú zváženie z pohľadu verejného obstarávania, patrí otázka dôkazov, výpočet spôsobenej škody a prísnosť uplatniteľných sankcií. Odhliadnuc od legislatívnych zmien je však zásadnou i otázka, či samotné orgány činné v trestnom konaní sú dostatočne odborne zdatné v špecifikách verejného obstarávania na efektívne vyšetrovanie a stíhanie páchateľov.
PhDr. Matúš Džuppa, LL.M. sa svojim príspevkom dotkol možnosti využívania big data nástrojov v boji proti zneužívaniu a vyhýbaniu sa legislatíve verejného obstarávania. Verejne dostupné údaje týkajúce sa napr. financií spoločností, personálnych štruktúr a prepojení, účasti vo verejných obstarávaniach a pod. boli zhromaždené do niekoľkých databáz, ktoré umožňujú automatizáciu niektorých činností súvisiacich s verejným obstarávaním, umožňujú transparentnejšie obstarávanie a využitie databáz ako opatrenia na prevenciu pred porušením zákona alebo konfliktom záujmov. Dostupná databáza umožňuje kvantitatívne porovnanie praktík nielen zo strany obstarávateľov, ale aj dodávateľov a ich dezagregáciu na základe rôznych kritérií. Zhromažďovanie údajov umožňuje v praxi zvažovať rôzne faktory, napríklad koľko verejných obstarávaní verejný obstarávateľ iniciuje, koľko je v priemere účastníkov obstarávania, aké boli medzi nimi predchádzajúce kontraktačné vzťahy a ako boli konkrétne obstarávania finálne uzavreté. Zároveň je možné pomocou big data zistiť vzorce správania sa verejných obstarávateľov a hospodárskych subjektov, napr. pokiaľ niektoré spoločnosti získali 100 % zákaziek u jedného konkrétneho obstarávateľa.
Mgr. Daniel Zigo, PhD., LL.M. priblížil výskum, vykonávaný v rámci výskumného projektu APVV-17-0641, ktorý sa zameriaval na jeden z pomerne nových nástrojov transparentnosti vo verejnom obstarávaní v Slovenskej republike – register partnerov verejného sektora. V prvom rade diferencoval medzi princípom transparentnosti vo verejnom obstarávaní a transparentnosťou, ktorú mal do procesu VO priniesť RPVS a ktorá je zameraná na otvorenosť na strane subjektov súkromného sektora, prostredníctvom povinnosti zverejniť konečných užívateľov výhod. V rámci cieľa sa výskum potom sústredil na niekoľko konkrétnych oblastí pôsobenia registra. Ako dva základné ukazovatele boli vymedzené ukazovatele efektivity, ktoré nám hovoria o tom či register dokáže dosahovať svoj cieľ a ukazovatele primeranosti, ktoré zasa indikujú, či je tento cieľ dosahovaný primeraným spôsobom. Hlavným ukazovateľom efektívnosti RPSP je podľa autora výrazný vplyv na odhaľovanie skutočných vlastníckych štruktúr firiem. Ukazovateľmi primeranosti sú potom najmä primeranosť nákladov spojených s RPSP pre spoločnosť a primeranosť povinností, ktoré zákon ukladá dotknutým zainteresovaným stranám vo vzťahu k výsledkom registra. Primeranosť a efektivitu RPVS bolo následne možné preskúmať aj analýzou alternatívnych spôsobov dosiahnutia definovaného spoločenského cieľa. Pri hodnotení empirických dát dospel predkladaný výskum k záverom, že RPVS je pomerne efektívny nástroj v zisťovaní skutočných vlastníckych štruktúr, povinnosti kladené na subjekty súkromného sektora sú síce rozsiahle, avšak sú kompenzované budúcim získaním zákazky. V rámci skúmania možných alternatívnych spôsobov fungovania registra potom výskum predstavil niekoľko návrh de lege ferenda, na zlepšenie je efektivity v praxi.
Prof. JUDr. Katarína Kalesná, CSc. a JUDr. Mária Patakyová, PhD. sa vo svojich príspevkoch zamerali na vzťah medzi verejným obstarávaním a štátnou pomocou. Všeobecným predpokladom verejného obstarávania je, že vylučuje možnosť považovať zadanú zákazku za štátnu pomoc. Interakcia medzi právom hospodárskej súťaže a verejným obstarávaním je významná najmä v prípade verejných podnikov a služieb všeobecného hospodárskeho záujmu, keďže takéto podniky často nie sú viazané nariadením a majú výnimočné postavenie v oblastiach ako výskum a vývoj. Niektoré z týchto podnikov dokonca nie sú vôbec vyberané prostredníctvom verejného obstarávania, čo vyvoláva ďalší okruh otázok, ako napríklad výšku kompenzácie, ktorú môžu tieto podniky dostať v porovnaní s podnikmi, ktorým sa zákazka zadáva prostredníctvom verejného obstarávania. Niektoré členské štáty EÚ vnímajú služby všeobecného hospodárskeho záujmu veľmi široko, pričom za takúto službu podľa nich možno považovať aj samotné verejné obstarávanie, napr. služby elektronického verejného obstarávania. Otázkou teda je, či celá táto oblasť bude nakoniec vyňatá z pôsobnosti ustanovení súťažného práva. Často je ale zároveň realitou i poskytovanie štátnej pomoci prostredníctvom verejného obstarávania, keďže verejné obstarávanie vo všeobecnosti spĺňa väčšinu prvkov štátnej pomoci podľa článku 107 Zmluvy o fungovaní Európskej únie. Otázkou je, či protihodnota za plnenie zmluvy predstavuje pomoc ako takú, keďže sa vo všeobecnosti predpokladá, že zmluvy sa vykonávajú za trhových podmienok, a preto dodávatelia nedostávajú žiadnu pomoc ani výhodu mimo trhových podmienok. Načrtnuté problémy môžu nastať napr. keď sú pri zadávaní zákazky porušené predpisy alebo keď je zákazka zadaná jednému účastníkovi bez akéhokoľvek konkurenta. Zjavné prípady pomoci sú prítomné najmä vtedy, keď sú zmluvy predražené, množstvo poskytovaného tovaru je nadmerné alebo sa zazmluvňuje tovar a služby, ktoré nie sú potrebné. Obzvlášť v takýchto prípadoch sú verejní obstarávatelia vystavení riziku porušovania pravidiel štátnej pomoci, najmä ak takéto zmluvy predstavujúce štátnu pomoc nie sú notifikované Európskej komisii.
Druhá konferencia na tému „Súkromnoprávne aspekty verejného obstarávania“ sa konala 9. decembra 2021 a zamerala sa na problémy, ktoré v kontraste s témou prvej konferencie, zahŕňali najmä oblasti súkromného práva a jeho interakcie s reguláciou verejného obstarávania. Konferenciu otvoril doc. JUDr. Ing. Ondrej Blažo, PhD., riaditeľ Ústavu európskeho práva Právnickej fakulty Univerzity Komenského v Bratislave.
Doc. JUDr. Hana Kováčiková, PhD. sa v prvom z odborných príspevkov zamerala na problematiku náhrady škody spôsobenej štátnymi orgánmi v postupoch verejného obstarávania. Všeobecná regulácia o náhrade škody v správnom konaní je neaplikovateľná na verejné obstarávanie, a preto je nevyhnutné zvážiť iné možné režimy právnej zodpovednosti. Nakoľko však nedochádza k uzatvoreniu zmluvy pred zadaním zákazky vo verejnom obstarávaní, je na Slovensku vylúčená u verejných obstarávateľov za porušenie pravidiel verejného obstarávania i prípadná zmluvná zodpovednosť podľa obchodného práva. Jediným využiteľným režimom zodpovednosti za škodu je tak všeobecný režim zodpovednosti stanovený v Občianskom zákonníku. I keď súdy uznali možnosť aplikácie týchto ustanovení, existuje len veľmi málo judikatúry zaoberajúcej sa špecifikami uplatňovania režimu občianskoprávnej zodpovednosti za škodu spôsobenú v procesoch verejného obstarávania, a preto je prax vyvodzovania takejto zodpovednosti pomerne málo preskúmaná. V tomto kontexte sa potom naskytajú špecifické otázky, napr. či žalobcovia musia preukázať úmysel verejného obstarávateľa spôsobiť škodu, aby sa mohli domôcť náhrady škody prostredníctvom súdneho konania, alebo či možno existenciu škody preukázať i v nadväznosti na konanie pred zadaním zákazky, aké druhy náhrady možno požadovať, alebo či sú potrebné legislatívne zmeny na bližšie precizovanie použiteľného režimu zodpovednosti.
Doc. JUDr. Jana Duračinská, PhD. prezentovala problematiku zmluvných podmienok vo verejnom obstarávaní. Zmluvy sú vo verejnom obstarávaní špecifické tak z pohľadu obstarávateľa, ako aj dodávateľov. Zmluvná sloboda je obmedzená v záujme transparentnosti a finančnej efektívnosti správy financií štátu a dodávatelia majú len obmedzenú možnosť zasahovať do podmienok zmlúv, o ktoré súťažia, a to i v prípade, že by tieto zmluvy porušovali ustanovenia vnútroštátneho práva. V normách verejného obstarávania sú však využité iné mechanizmy na zabezpečenie zákonnosti, ako napríklad možnosť požiadať verejného obstarávateľa o vysvetlenie pred uzavretím zmluvy alebo pred predložením ponúk. Podobne, zmeny zmlúv po uzavretí alebo predložení ponúk musia byť, s ohľadom na špecifiká verejného obstarávania, regulované primerane a odlišne od zmluvného práva upravujúceho vzťahy medzi súkromnými osobami. Zmeny zmlúv, ktoré boli dohodnuté v rozpore so zákonom, sú sankcionovateľné prostredníctvom špecifických postupov umožňujúcich takéto zmluvy zrušiť, tieto typy konaní vedie Úrad pre verejné obstarávanie. Niektoré zneužitia možnosti vymedzenia zmluvných podmienok môžu dokonca viesť i k narušeniu súťaže zo strany verejných obstarávateľov, napr. prostredníctvom neprimeraných sankčných mechanizmov v zmluve. Na predídenie týmto problémom možno zvážiť využitie štandardizovaných zmluvných podmienok s perspektívou ich implementácie do slovenského práva a praxe.
Doc. JUDr. Peter Lukáčka, PhD. a JUDr. Peter Kubolek vo svojom príspevku skúmali vzťahy medzi obchodným právom a reguláciou verejného obstarávania, vrátane historického vývoja verejného obstarávania a jeho zmluvných podmienok siahajúcich až do rímskeho práva. Otázky interakcie týchto právnych odvetví sa dotýkajú najmä rozsahu dohľadu, ktorý by mal vykonávaný nad verejnými obstarávateľmi, kde sú prítomné dva zásadné názory. Prvý tvrdí, že ÚVO by sa mal držať iba v medziach posudzovania postupov a princípov verejného obstarávania, opačný názor zasa žiada rozsiahlejší dohľad, vrátane skúmania spravodlivosti a efektívnosti uzatváraných zmlúv Rozsiahlejšia diskusia je v súčasnosti prítomná aj v oblastiach zeleného verejného obstarávania a spoločenskej zodpovednosti firiem, ako aj verejného obstarávania a boja proti pandémii COVID-19, čo predstavuje nové otázky pre zákon, politiku a prax verejného obstarávania. Sekundárne účely vo verejnom obstarávaní sú vo všeobecnosti čoraz dôležitejšie a nastupujúca prax ukázala, že ciele ako sociálne verejné obstarávanie je možné dosiahnuť aj vtedy, keď o to verejní obstarávatelia vopred nepožiadajú stanovením podmienok verejného obstarávania, ale dospejú k tomu následne vzájomnou dohodou úspešného dodávateľa a verejného obstarávateľa pri samotnom uzatváraní zmluvy.
Napokon JUDr. Juraj Tkáč, PhD. sa vo svojom príspevku zaoberal vzťahom medzi obstarávateľmi a konzultantami. Hoci samotná problematika nie je riešená v práve EÚ, OECD globálne podnecuje štáty, aby profesionalizovali verejné obstarávanie. S týmto zámerom prijalo Slovensko ustanovenia novely zákona o verejnom obstarávaní, ktoré nadobudnú účinnosť v roku 2022. Zmena reflektuje potrebu profesionalizácie uznaním pozície odborného konzultanta, osoby, ktorá môže plniť rôzne úlohy spojené s verejným obstarávaním, ako aj vykonávať dohľad. Pokiaľ ide o konzultantov a profesionálov vo verejnom obstarávaní, zásadnou témou je, či verejní obstarávatelia môžu uplatňovať voči konzultantom zodpovednosť za náhradu škody spôsobenej pri výkone ich činnosti v rámci verejného obstarávania. Otázkou teda je, či v prípade zistenia porušení pravidiel verejného obstarávania by mala byť vyvodzovaná spoločná zodpovednosť voči verejnému obstarávateľovi a odbornému konzultantovi, alebo výlučne voči konzultantovi, prípadne v akom rozsahu a za akých podmienok.
Obe uskutočnené konferencie vzbudili pozornosť u zástupcov akademickej obce, radov odborníkov či zamestnancov štátnych orgánov, ktorí sa denne zaoberajú verejným obstarávaním. Načrtnuté témy nastolili zásadné otázky nielen z hľadiska existujúceho právneho stavu a problémov či prekážok pri aplikácii súčasného znenia zákona o verejnom obstarávaní, ale i z perspektívy budúceho vývoja v zabezpečovaní transparentného, efektívneho a časovo prijateľného priebehu verejného obstarávania. Hoci sa grantová schéma tvoriaca základné podmienky predstavovaného výskumu pomaly chýli ku koncu, diskutovaná problematika bude mať dlhodobý vplyv na verejné obstarávanie na Slovensku a skúmané témy majú významnú perspektívu pre ďalší rozvoj vedeckého a právneho poznania v budúcnosti.