Na virtuálnej pôde Univerzity Komenského v Bratislave, Právnickej fakulty sa vo štvrtok, 3. decembra 2020 pod záštitou Ústavu európskeho práva a Katedry obchodného práva a hospodárskeho práva konala druhá online konferencia uskutočnená v rámci riešenia projektu APVV-17-0641: „Zefektívnenie právnej úpravy verejného obstarávania a jej aplikácie v kontexte práva Európskej únie“, tento raz pod názvom s názvom „Nezávislosť, zodpovednosť a ochrana verejného záujmu pri trhovej regulácii a verejnom obstarávaní“.
Ťažiskovým zameraním konferencie bolo odpovedať na otázku, akým spôsobom definovať preventívnu, sankčnú a podpornú stratégiu, ako znižovať množstvo pochybení pri verejnom obstarávaní, a to najmä v súvislosti s vyšetrovaním porušení právnych predpisov v tejto oblasti, preventívnymi účinkami ukladaných sankcií a nápravou protiprávneho konania či odradeniu od takéhoto správania v budúcnosti.
Konferenciu otvoril riaditeľ Ústavu európskeho práva PraF UK doc. JUDr. Ing. Ondrej Blažo, PhD. spolu s predsedom Úradu pre verejné obstarávanie SR, JUDr. Miroslavom Hlivákom, PhD., LLM.. Zdôraznili alternatívnosť pri riešení porušení pravidiel verejného obstarávania, tak aby činnosť Úradu pre verejné obstarávanie nebola vnímaná výhradne iba ako sankčná, ale aby bolo cítiť i iné prístupy, pričom alternatívne prístupy k trestaniu je súčasným trendom naprieč právnymi odvetviami. Predseda ÚVO privítal, že tak ako tomu bolo pri predchádzajúcej konferencii, i problematika tejto konferencie sa dotýka otázok riešených v rámci pripravovanej novely zákona o verejnom obstarávaní.
Prvý z príspevkov prezentovaných na konferencii predstavil doc. JUDr. Ing. Ondrej Blažo, PhD. na tému Kvantifikácia pokút uložených za porušenie predpisov vo verejnom obstarávaní, pričom výskum tejto problematiky vykonával v rámci riešenia projektu APVV-17-0641. Hlavnou otázkou príspevku bolo, do akej miery a akým spôsobom ukladá ÚVO, v rámci svojej činnosti, pokuty. Autor sa zameral na kvantifikovanie jednotlivých aspektov ukladania pokút, a to či tieto pokuty skutočne plnia svoje funkcie, a to preventívnu a represívnu funkciu. Pokuty ukladané vo verejnom obstarávaní verejnoprávnym subjektom majú totiž špecifický charakter, pokiaľ ÚVO ukladá pokutu subjektu, ktorý je súčasťou ústrednej vlády, tak daná pokuta je fakticky iba vnútorný transfer prostriedkov a pokuta, ktorá je príjmom štátneho rozpočtu, neprináša štátu nijaký reálny zisk, čo sa týka pokút ukladaných samosprávam a iným subjektom mimo ústrednú vládu, tieto subjekty majú samostatné rozpočty, tým pádom tu prichádza k finančnému transferu medzi týmto iným subjektom a štátnym rozpočtom. Autor príspevku ďalej kvantifikoval pokuty uložené Úradom pre verejné obstarávanie od roku 2011 z pohľadu páchateľa a typu porušenia. Z výskumu vyplynulo, že z hľadiska sankcionovania jednotlivých subjektov bolo najčastejším sankcionovaným porušením zákona, nepoužitie postupov podľa zákona o verejnom obstarávaní, pričom v tomto prípade je i ukladaná pokuta spravidla v najvyššej výške. Druhým najčastejším porušením zákona bolo porušenie princípov verejného obstarávania. Najviac pokutovanými subjektami boli subjekty patriace do sústavy orgánov ústrednej vlády vo výške necelých 5 miliónov eur a ďalej orgány územnej samosprávy vo výške necelé 4 milióny eur. S danými informáciami ďalej výskum pracoval takým spôsobom, že sa snažil zistiť akým spôsobom reagovali verejní obstarávatelia na uložené pokuty. Informácie od verejných obstarávateľov boli zisťované pomocou infožiadostí v zmysle zákona o slobodnom prístupe k informáciám, pričom sa zameriavali na to či po uložení pokuty verejný obstarávateľ vymáhal náhradu škody od zodpovedných zamestnancov, prípadne či daným osobám uložil iné opatrenie alebo pristúpil k nápravným opatreniam pro futuro. Z celkového počtu 241 odpovedí od verejných obstarávateľov, bolo zodpovedané, že v 47 prípadoch bola vymáhaná náhrada škody alebo iné pracovnoprávne či zmluvné opatrenie, v 99 prípadoch bolo prijaté iné nápravné opatrenie pro futuro. V súvislosti s vykonaným prieskumom sa teda načrtli otázky či pokuta plní svoju funkciu či pristúpiť k nejakým alternatívnym druhom trestania, či nezaviesť pre verejných obstarávateľov povinnosť uplatňovať regres voči zodpovedným subjektom alebo či sa neinšpirovať inými právnymi systémami a nezaviesť osobu správcu, ktorá by bola ustanovená so súhlasom ÚVO a ktorá by mala za úlohu u daného verejného obstarávateľa nastaviť procesy takým spôsobom aby v budúcnosti nedochádzalo k porušeniam zákona.
K záverom príspevku sa vyjadrila JUDr. Zuzana Kršjaková, riaditeľka legislatívno-právneho odboru, ktorý má na starosti ukladanie pokút. Podľa jej názoru i zavedený mechanizmus možnosti zníženia pokuty o 50% má posilňovať výchovnú funkciu pokuty, ktorá sa osvedčila v tom zmysle, že má u verejných obstarávateľov a obstarávateľov preventívne účinky. Úrad v pripravovanej novele zákona o verejnom obstarávaní rozširuje túto možnosť mimoriadneho zníženia pokuty už i na správne konanie, nie len na konanie o uložení pokuty. Taktiež úrad plánuje zaviesť projekt profesionalizácie verejného obstarávania, kde vyškolení profesionálni obstarávatelia by mali podobnú funkciu ako správca spomínaný v príspevku. Svoj postreh k príspevku vyslovil i doc. JUDr. Matej Horvat, PhD. z Právnickej fakulty UK, a to, že by bolo zaujímavé sa zaoberať v ďalšom výskume i skutočnosťou, že pokiaľ sa pri nesprávnom úradnom postupe jedná o výkon samosprávy, tak v danom prípade nemá územná samospráva povinnosť uplatňovať regres. Otázkou podľa neho je či je takáto úprava vhodná. Taktiež sa vyjadril k pripravovanej novelizácií zákona o verejnom obstarávaní, kde z jeho pohľadu je súčasná úprava ukladania pokút, kde výška pokuty je presne daná zákonom, pomerne obmedzujúca, nakoľko ÚVO nemá možnosť uplatniť správnu úvahu a zohľadniť osobitosti konkrétneho prípadu. JUDr. Kršjaková na tento postreh reagovala v tom zmysle, že táto úprava sa v súčasnosti neplánuje meniť, nakoľko má výhodu jednoduchosti uplatňovania, keďže zodpovednosť za porušenie zákona je objektívna a nie je možné zohľadňovať poľahčujúce či priťažujúce okolnosti, súdy však majú možnosť moderovať výšku pokuty. V rámci diskusie sa doc. Horvat taktiež zaoberal pomerne ustálenou judikatúrou českých súdov, kde súdy tlačia na to, aby orgány verejnej správy pri ukladaní pokuty dbali na to, aby uložená pokuta nebola likvidačná pre sankcionovaný subjekt. Čo sa týka samotného alternatívneho trestania, v prípade verejného obstarávania je podľa jeho názoru ťažké si predstaviť iný druh sankcie než peňažný, keďže pri samotnom verejnom obstarávaní ide o peniaze, v tomto aspekte má odvetvie verejného obstarávania odlišné postavenie než rôzne iné odvetvia.
S ďalším príspevkom na konferencii vystúpil JUDr. Hynek Brom (Univerzita Karlova v Prahe), ktorý sa zaoberal tematikou Porušenia zákazu diskriminácie, nakoľko zákaz diskriminácie nie je upravený len v národných právnych poriadkoch členských štátov ale i v rámci práva EU. V súvislosti s alternatívnymi trestami pri verejnom obstarávaní si v rámci príspevku kládol otázku, k akému účelu slúži pokuta a aký je verejný záujem danej regulácie. Z legislatívy v tomto odvetví vyvodzujeme, že cieľom je efektívne vynakladanie verejných prostriedkov, ktoré má byť vždy pod verejnou kontrolou. Príspevok ďalej predstavil alternatívnu koncepciu ukladania sankcií v správnom konaní pri verejnom obstarávaní, kedy si kladie otázku či by nestálo za úvahu aby v rámci tohto odvetvia neprebiehalo konanie v ktorom správny orgán preveruje námietky vo forme nesporového správneho konania, ale naopak ako sporové správne konanie. V tomto ohľade by sa menil napríklad spôsob dokazovania či došlo k porušeniu práva zo zásady materiálnej pravdy do zásady formálnej pravdy, kedy by bolo na účastníkoch správneho konania, aby preukázali svoje tvrdenia a správny orgán by bol pozícií rozhodcu. Výhody tohto prístupu by mohli byť napríklad také, že cieľom by nebola otázka uloženia samotnej pokuty, ale zistenie kto má právo v danom prípade. Ďalší aspekt je ten, že v celkom konaní by bol správny orgán viazaný návrhmi účastníkov konania o tom ako rozhodnúť a to by malo vplyv na dĺžku správneho konania.
Otázku k príspevku položil doc. Horvat, a to čo by bolo výsledkom, ku ktorému by takáto forma konania smerovala. JUDr. Brom odpovedal, že by tu boli dva prístupy, ktoré by mohli riešiť vzniknutú situáciu. V prvom rade pokiaľ je spor medzi zadávateľom zákazky a záujemcom, konanie by určilo, na koho strane je v danom prípade právo. Výsledkom by mohlo byť, že by sa zadávanie zákazky mohlo vrátiť do určitého štádia, v ktorom došlo k pochybeniu. Ďalším možným vyústením by bola skutočnosť, že by zadávateľ zákazky nemohol uzavrieť zmluvu, ktorú obstarával porušením zákona, čo môže byť samo o sebe ešte významnejší trest ako pokuta.
Nasledoval príspevok s názvom Skúmanie zmluvných podmienok prostredníctvom inštitútu ex ante posúdenia ako nástroj predchádzania kontrolným zisteniam v procesoch verejného obstarávania, ktorý predstavili v spoluautorstve doc. JUDr. Peter Lukáčka, PhD. (PraF UK) a JUDr. Peter Kubolek (ÚVO). Autori k príspevku uviedli, že v rámci vzájomnej spolupráce medzi akademickým prostredím a ÚVO sa pri riešení už uvedeného projektu APVV-17-0641, sústredia na prieniky práva verejného obstarávania s obchodným a hospodárskym právom a v tomto smere sa v danom príspevku pokúšali zamyslieť de lege ferenda nad inštitútom ex ante posúdenia, prostredníctvom ktorého môže dochádzať k predchádzaniu vzniku negatívnych následkov porušenia zákona o verejnom obstarávaní. Autori príspevku porovnávali platnú právnu úpravu v Slovenskej republike v tejto oblasti s jej úpravou v Českej republike. V zmysle porovnania prístupov v Slovenskej a Českej republike, by bolo možné i v Slovenskej republike uvažovať o takom rozsahu skúmania zmluvných podmienok zo strany ÚVO, ktoré sa približuje rozsahu skúmania dohľadových orgánov v ČR. V SR ak ide o nadlimitnú zákazku alebo koncesiu úplne alebo z časti financovanú z prostriedkov EÚ, kontrolovaný môže pred vyhlásením alebo začatím verejného obstarávania požiadať ÚVO o ex ante posúdenie dokumentov, proti ktorým je možné podať námietky v zmysle ustanovenia § 170 ods. 3 písm. a) a b). Výsledkom tohto ex ante posúdenia je v súčasnosti oznámenie úradu obsahujúce konštatovanie o súlade respektíve nesúlade predložených dokumentov so zákonom. V kontexte cieľa, ktorým je zabránenie negatívnych dopadov na verejné obstarávanie v prípade rozporu zmluvných podmienok so zákonom sa autori domnievali, že by bolo vhodné uvažovať o takej právnej úprave, ktorá by umožňovala posudzovať obsah zmluvných podmienok, nie len v obmedzenej miere, smerujúcej najmä k ochrane princípu nediskriminácie vo VO, ale i v rovine posudzovania zmluvných podmienok s kogentnými ustanoveniami iných právnych predpisov, ktorých nedodržanie môže smerovať k obmedzenej účasti subjektov na hospodárskej súťaži, nehospodárnemu nakladaniu s verejnými zdrojmi a k zrušeniu alebo opakovaniu súťaže. Úvaha autorov teda smerovala k tomu, že jedným z alternatívnych prístupov k riešeniu porušení pravidiel verejného obstarávania je i inštitút ex ante posúdenia v zmysle zákona o verejnom obstarávaní a tento by bol využiteľný i v prípade zmluvných obchodnoprávnych podmienok, ktoré sú spôsobilé pozitívne alebo negatívne ovplyvniť hospodársku súťaž vo verejnom obstarávaní.
Posledný prezentovaný príspevok na konferencii predstavil Mgr. Daniel Zigo (PraF UK) a zaoberal sa Hmotnou zodpovednosťou verejných činiteľov za škodu spôsobenú pri nakladaní s verejnými prostriedkami a majetkom. V rámci danej problematiky boli predstavené legislatívne snahy v Národnej rade Slovenskej republiky, ktoré sa dlhodobo pokúšali presadiť prostredníctvom novelizácie zákona č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci zavedenie inštitútu hmotnej zodpovednosti pre verejných činiteľov a ktoré sa pretavili i do súčasného Programového vyhlásenia vlády. Z predchádzajúcich legislatívnych snáh môžeme podľa autora predpokladať akým spôsobom bude tento inštitút vymedzený v návrhoch zákona, ktoré majú byť predložené do NRSR v najbližšom období. Návrh zákona v prvom rade definuje kto sa na účely tohto zákona považuje za verejného činiteľa a ďalej stanoví pre verejného činiteľa povinnosť nakladať s verejnými prostriedkami alebo majetkom štátu s odbornou starostlivosťou, hospodárne, efektívne, účinne a v súlade s účelom ich použitia. V prípade, že verejný činiteľ nekoná v súlade s týmito zásadami alebo inými povinnosťami, ktorými je viazaný, zodpovedá za spôsobenú škodu. A to aj na základe nedbanlivostného konania, pričom ide o takzvanú vedomú nedbanlivosť, teda situáciu kedy verejný činiteľ vedel, že tým môže spôsobiť škodu štátu alebo územnej samospráve, ale bez primeraných dôvodov sa spoliehal, že škodu nespôsobí. V mene štátu alebo v mene územnej samosprávy na uplatnenie práva na náhradu škody konať generálny prokurátor Slovenskej republiky, ktorý bude konať ex offo. Príspevok si ďalej kládol otázku, akým spôsobom umožňuje dnešný právny stav vymáhať od verejných činiteľov spôsobenú škodu. Z prezentovaných zistení vyplýva, že i pri dnešnom právnom stave je možné spôsobenú škodu vymôcť, ako problematický je z pohľadu autora skôr fakt, že sa dnešné nástroje uplatňujú len v malej miere. V čom videl autor pozitívny prínos plánovanej legislatívy bolo stanovenie štandardu konania verejného funkcionára, teda povinnosť konať s odbornou starostlivosťou, avšak táto požiadavka je značne oslabená oproti jej vymedzeniu v zmysle Obchodného zákonníka, nakoľko plánovaná novela zákona hovorí, že zodpovednosť verejného činiteľa za škodu vzniká len v prípade, keď verejný činiteľ konal aspoň vedome nedbalo, čo je prívetivejší prístup oproti objektívnej zodpovednosti štatutárnych orgánov. Prínosom je podľa autora i stanovenie orgánu zodpovedného uplatňovanie práva na náhradu škody spôsobenej verejným činiteľom, avšak je otázne akým spôsobom sa bude dozvedať o porušeniach zákona. Záverom autor vyjadril pochybnosť či iba novo vymedzený štandard konania a stanovenie orgánu zodpovedného za uplatňovanie práv v mene štátu, povedie k zvýšenej aplikácií uplatňovania zodpovednosti za škodu voči verejným činiteľom.